所謂“代通知金”， 是一種俗稱，并非正式的法律術(shù)語(yǔ)。是指用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定解除勞動(dòng)合同，如不能提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者，向勞動(dòng)者額外支付一個(gè)月的工資“代替”通知期的一種補(bǔ)償金。其在《勞動(dòng)合同法》的表述是“額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資”。那么用人單位支付“代通知金”的前提是什么？用人單位支付“代通知金”適用的情形有哪些？用人單位支付“代通知金”的基數(shù)是多少？解除勞動(dòng)合同時(shí)，“代通知金”和經(jīng)補(bǔ)償金或賠償金能否同時(shí)主張？下面我們就來(lái)說說這些事。
一、用人單位支付“代通知金”的前提是什么？
《勞動(dòng)合同法》有關(guān)合法解除勞動(dòng)合同的規(guī)定共有六條(即第36條至41條)，只有用人單位依據(jù)第40條規(guī)定解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同時(shí)，才有可能需要向勞動(dòng)者支付“代通知金”，另外五條解除情形，均未規(guī)定支付“代通知金”。這里所說的“有可能需要支付”，并不等于必須支付。第40條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同……”那么，如果用人單位提前一個(gè)月書面通知了勞動(dòng)者，通知期滿后解除勞動(dòng)合同，是不需要支付“代通知金”的，只有用人單位沒有提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者時(shí)，才需要支付。
《勞動(dòng)合同法》第40條是關(guān)于無(wú)過失性辭退的規(guī)定。從法理角度上說，第40條規(guī)定的三種情形，屬于勞動(dòng)合同履行過程中客觀情況發(fā)生了變化，這些變化不以勞動(dòng)合同當(dāng)事人雙方的意志為轉(zhuǎn)移，并非勞動(dòng)合同當(dāng)事人的過失所致，這些客觀原因，既有用人單位的原因，也有勞動(dòng)者的原因。為了保障用人單位的利益，法律賦予了用人單位單方面解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，同時(shí)，為了保障勞動(dòng)者的利益，法律規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，在沒有提前一個(gè)月通知?jiǎng)趧?dòng)者時(shí)，需要向勞動(dòng)者支付“代通知金”，其目的是為勞動(dòng)者尋找新的工作提供時(shí)間上的保障。
二、用人單位支付“代通知金”適用的情形有哪些？
《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定了以下三種用人單位有可能支付“代通知金”的情形：
1.勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作。
首先，必須是勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，也是依據(jù)此情形合法解除勞動(dòng)合同的前提。
其次，必須在醫(yī)療期滿后。醫(yī)療期是指勞動(dòng)者因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作進(jìn)行治療和休息，用人單位需向勞動(dòng)者支付病假工資，并且不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。在我國(guó)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部于1994年12月1日頒布的《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第3條規(guī)定，“企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個(gè)月到二十四個(gè)月的醫(yī)療期……”醫(yī)療期的長(zhǎng)短，跟勞動(dòng)者的工齡相關(guān)。勞動(dòng)者在醫(yī)療期滿前，用人單位不得依據(jù)本條規(guī)定解除勞動(dòng)合同。
再次，勞動(dòng)者不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作。在實(shí)踐中，一些勞動(dòng)者在經(jīng)過治療后，能恢復(fù)原來(lái)的工作能力，然而，也有一部分勞動(dòng)者經(jīng)過大病后，雖然治療康復(fù)了，但勞動(dòng)能力受到了嚴(yán)重影響，已經(jīng)不能完成原來(lái)的工作任務(wù)，并且也不能從事用人單位另行安排適當(dāng)?shù)墓ぷ鳌Ｈ羧绱?，用人單位則可以解除勞動(dòng)合同。
只有在上述三個(gè)要件同時(shí)成就時(shí)，用人單位才能解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，否則則可能構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，需要承擔(dān)不利后果。
2.勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。
第一，必須是勞動(dòng)者不能勝任工作。我國(guó)原勞動(dòng)部辦公廳于1994年頒布的《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第26條，“不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無(wú)法完成?！辈荒軇偃喂ぷ?，是用人單位依據(jù)此情形解除勞動(dòng)合同的前提。
第二，必須是經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作。當(dāng)產(chǎn)生勞動(dòng)者不能勝任工作時(shí)，用人單位可以通過相關(guān)的技術(shù)技能培訓(xùn)，提高其職業(yè)技能，以達(dá)到符合崗位技能要求，或者，用人單位也可以通過給勞動(dòng)者調(diào)整適合其工作技能的崗位，來(lái)使其“勝任”工作。只有在用人單位經(jīng)過相關(guān)職業(yè)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后，勞動(dòng)者仍然不能勝任工作時(shí)，才能依據(jù)本條規(guī)定解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。
3.勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。
其一，必須是勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行。所謂客觀情況發(fā)生重大變化，是指用人單位發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如搬遷、被合并或分立等?？陀^情況發(fā)生重大變化，可能是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要導(dǎo)致，也可能是國(guó)家政策、法律法規(guī)的改變所致，或者是地方政府的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整所致。
其二，經(jīng)勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。用人單位客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，并不必然導(dǎo)致勞動(dòng)合同的解除，若雙方當(dāng)事人能夠通過協(xié)商，就勞動(dòng)合同不能履行的條款進(jìn)行變更，且雙方達(dá)成一致意見，則無(wú)需解除勞動(dòng)合同。只有在無(wú)法就勞動(dòng)合同變更協(xié)商一致的情況下，用人單位才能依據(jù)本條規(guī)定解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。
需要注意的是，《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定的三種情形，為絕對(duì)情形，并沒有類似“法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”這樣的寬泛性條款，不得擴(kuò)大解讀。
三、用人單位支付“代通知金”的基數(shù)是多少？
對(duì)于“代通知金”的基數(shù)，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》有明確的規(guī)定，該條例第20條規(guī)定，“用人單位依照勞動(dòng)合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定?！?/span>
綜上所述，“代通知金”的計(jì)算基數(shù)與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)是不同的，前者的標(biāo)準(zhǔn)是“勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)”，其主要特點(diǎn)是沒有上限，后者的標(biāo)準(zhǔn)是“勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資”，并且“勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！薄ⅰ皠趧?dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付”，其主要特點(diǎn)是“平均”和“下限上限”。
四、解除勞動(dòng)合同時(shí)，“代通知金”和經(jīng)補(bǔ)償金或賠償金能否同時(shí)主張？
《勞動(dòng)合同法》第四十六條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：…（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；…”而“代通知金”依附的法律條文即為《勞動(dòng)合同法》第40條，因此，“代通知金”和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可依法同時(shí)主張。
而“代通知金”與用人單位違法解除勞動(dòng)合同所支付的賠償金是互斥的，二者不可兼得。代通知金適用于無(wú)過失性辭退，即用人單位依據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同，而且只限于第四十條所列明的三種情形。而賠償金適用于過錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同，即適用《勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。代通知金和賠償金適用的法律條款沒有交叉與關(guān)聯(lián)，適用的法律事實(shí)不同，在勞動(dòng)法律法規(guī)中所指向的法律后果與責(zé)任也不同，二者不能同時(shí)適用。
